A Não-incidência de ISS no beneficiamento realizado por encomenda e destinado à industrialização

* Por Samuel Hickmann

O tema não é novo para as empresas que realizam parte de industrialização de produtos. Isso porque com a edição da Lei Complementar 116/03, passaram os Municípios a exigirem o pagamento de ISS sobre restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer, como estipulado no subitem 14.05 da lista anexa à citada lei.

A cobrança tem gerado uma onerosidade bastante grande às empresas que realizam essas atividades, apesar de indevidamente cobradas.

Mas perguntaria o contribuinte: Como indevida se está na lei?

Sim, está na lei, mas esta deve ser interpretada juntamente com uma série de outros dispositivos, fazendo-nos chegar à conclusão de que não incide o ISS sobre a realização das atividades acima relacionadas quando se configuram em atividade meio, estando incluídas no processo de industrialização de um produto.

Conclui-se desta forma ao analisar-se a delegação de competência para instituir tributos feita pela Constituição Federal, outorgando aos Municípios a possibilidade de instituírem o ISS sobre as atividades que não estivessem abrangidas pelo ICMS.

No caso da industrialização, seja ela feita na sua integralidade por uma só empresa, seja ela pulverizada por uma série empresas, não há a incidência do ISS, já que incide o ICMS e o IPI. É a decorrência lógica do processo produtivo, já que se assim não fosse, a empresa que possui o processo integral de industrialização seria tributada de uma forma e a que encomenda alguns processos teria o seu produto tributado de outra, ferindo o princípio da igualdade, além de atingir o princípio da não-cumulatividade, pois quem adquire produto tributado pelo ISS não tem como adquirir créditos para abater dos débitos de IPI e ICMS, por exemplo. No Rio Grande do Sul, por exemplo, o pagamento do ICMS sobre essas atividades é diferido para a próxima etapa, ao passo que as empresas beneficiadoras não são responsáveis pelo pagamento desse tributo.

A incidência do ISS nessas atividades ficaria restrita às situações em que é realizado o serviço a consumidor ou usuário final, em bens deste. É o que refere o Des. Roque Joaquim Volkweiss ao julgar caso desta espécie:

Com efeito, os serviços de beneficiamento previstos no subitem 14.05 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 (¨restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer¨) somente se sujeitam ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), da competência municipal, se prestados a consumidor ou usuário final, em bens deste. Se, ao contrário, os referidos serviços forem prestados a indústrias, em produtos destas e sujeitos a IPI e a ICMS, serão eles alcançados por esses impostos, mesmo que haja suspensão ou diferimento do seu pagamento, que é clara forma de incidência, ainda que em etapa posterior.

A decisão acima foi assim ementada:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SERVIÇOS PREVISTOS NO SUBITEM 14.05 DA LISTA ANEXA À LC Nº 116/03: A INCIDÊNCIA DO ISS OCORRERÁ SOMENTE SE OS SERVIÇOS FOREM PRESTADOS A CONSUMIDOR OU USUÁRIO FINAL, EM BENS POR ELE FORNECIDOS PARA ESSE FIM. Os serviços de beneficiamento previstos no subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/2003 (¨restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer¨) somente se sujeitam ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), da competência municipal, se prestados a consumidor ou usuário final, em bens deste. Se, ao contrário, os referidos serviços forem prestados a indústrias, em produtos destas e sujeitos a IPI e a ICMS, serão eles alcançados por esses impostos, mesmo que haja suspensão ou diferimento do seu pagamento, que é clara forma de incidência, ainda que em etapa posterior. Ademais, nos termos do inciso III do art. 156 da Constituição Federal os Municípios somente podem instituir imposto sobre serviços não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar, ou seja, quando não incidente o ICMS. DECISÃO: Recurso provido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70026357699, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 11/03/2009)
Em vista disso, como os Municípios continuam entendendo pela incidência do ISS sobre todas as operações de beneficiamento, seja qual for o seu destino, devem as empresas que se sentirem prejudicadas buscar o direito de ver afastada a cobrança ajuizando o remédio jurídico próprio.

Fonte: http://www.hickmannschaurich.com/index.php?p=9&cod=204

* Samuel Hickmann, Advogado. Graduado na Universidade do Vale do Rio dos Sinos.Especializando em Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.


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