Exclusão do ISS do cálculo da Cofins

Exclusão do ISS do cálculo da Cofins

Por André Felipe Batista dos Santos

O Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento do RE nº 240.785. Após o pedido de vista, o mencionado recurso voltou à pauta de julgamento do plenário. O processo em questão, vale sempre relembrar, envolveu a antiga, mas não ultrapassada, discussão sobre se o ICMS pago deve ser incluído no faturamento das empresas e, por conseguinte, na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.

O julgamento foi reiniciado com o voto-vista do ministro Gilmar Mendes, que se manifestou a favor da Fazenda Nacional, concluindo pela constitucionalidade da inclusão do referido imposto estadual no cálculo do PIS e da Cofins.

Após, foi ouvido o ministro Celso de Mello que, seguindo a maioria, entendeu que o ICMS não compõe a receita bruta das pessoas jurídicas de modo que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições em comento.

Mesmo sem uma definição pelo STF, os tribunais já vêm se posicionamento favoravelmente aos contribuintes

Assim, com sete votos a favor, a tese defendida pelos contribuintes saiu vencedora. Contudo, importante observar que não foi reconhecida a repercussão geral no RE nº 240.785 e, dessa forma, seus efeitos estão – em tese – restritos ao caso concreto.

Vale destacar que o STF voltará a analisar o tema, no RE nº 574.706, este com repercussão geral, e na famigerada ADC nº 18. Com isso, o encerramento da discussão ainda encontra-se pendente, permanecendo a expectativa de qual será a palavra final da Suprema Corte sobre a questão. Isto porque ainda não manifestaram suas posições os ministros Teori Zavascki, Luiz Fux, Dias Toffoli, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso.

Mesmo tratando-se de embate relevante entre Fisco e contribuintes e, sobretudo, possuir acentuados impactos econômicos, seja na arrecadação da União, quanto na carga tributária incidente sobre a receita bruta das companhias, trataremos neste breve artigo de discussão análoga, não menos importante, mas que da mesma forma interfere no aspecto quantitativo do PIS e da Cofins: a também exclusão do valor pago a título de ISS no faturamento das empresas.

Retomando-se um pouco a celeuma da discussão em análise, sabe-se que a base de cálculo do PIS e da Cofins é o valor do faturamento mensal da pessoa jurídica, entendido este como o total das receitas auferidas. Nesse sentido, para serem tributáveis, as receitas devem ingressar efetivamente ao patrimônio da empresa.

No caso da exclusão do ICMS, após o julgamento final do RE nº 240.785, o voto do relator, ministro Marco Aurélio, acompanhado pela maioria dos ministros, ressaltou que o conceito de faturamento diz respeito à quantia que entra nos cofres de quem procede a venda de mercadorias ou prestação de serviços.

Desse modo, no entendimento sufragado pela Suprema Corte, os valores pagos a título de ICMS revelam-se como um desembolso a fim de beneficiar os Estados e Distrito Federal e, assim, é ônus fiscal (custo) do contribuinte, não se enquadrando naquilo que estabelece a Constituição da República (artigo 195, inciso I, alínea “b”), que impõe a incidência do PIS e da Cofins sobre a receita bruta da pessoa jurídica.

Partindo do recém julgamento noticiado, não podemos deixar de pontuar que o posicionamento do STF movimentará a retomada de outros questionamentos que também envolvem a inclusão de determinados custos na base de cálculo destas contribuições sociais. E uma destas discussões é a também exclusão do Imposto sobre Serviços.

Sendo o ISS tributo municipal, conclui-se, logicamente, que ele é receita dos municípios e, consequentemente, jamais das empresas que o recolhem, assim como o ICMS.

Nesse sentido, repita-se, sendo o ISS produto municipal diverso do faturamento dos contribuintes do PIS/Cofins, não se pode admitir a sua inclusão na base de cálculo destas contribuições, sob pena de violação ao artigo 195, inciso I, “b” da Constituição da República.

No âmbito do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, já se colhem entendimentos lineares com o presente. Nesses precedentes selecionados, manifestou-se o TRF o juízo segundo o qual os valores de ISS e ICMS encontram-se embutidos nos preços dos produtos ou serviços exercidos pelos contribuintes, caracterizando-se, portanto, como despesas e não faturamento. São exemplos desses julgados os acórdãos proferidos na Apelação Cível nº 0002108-62.2013.4.01.3304/BA (publicado em 29/08), na Apelação em Mandado de Segurança nº 0007990-11.2009.4.01.3800/MG (publicado em 29/08) e na Apelação Cível nº 0005882-79.2008.4.01.3400/DF (publicado em 16/05).

Com isso, utilizá-los na base de cálculo do PIS e da Cofins, de acordo com estes acórdãos, de certa forma alinhados com o resultado do RE nº 240.785, é flagrante distorção dos conceitos constitucionais de faturamento e receita bruta e, assim, excluí-los da base de cálculo destas contribuições é medida que se impõe.

Podemos concluir, assim, que mesmo ainda pendente de conclusão a questão sobre a não inclusão no faturamento do valor pago a título de ICMS e, por conseguinte, do ISS, pois ambos, como visto, são dispêndios das empresas e receita pública, já se pode observar que os tribunais ordinários já vêm se posicionamento favoravelmente aos contribuintes.

No entanto, como é de sabença geral, estes questionamentos ainda podem tomar rumos desconhecidos, na medida em que o pronunciamento definitivo do STF (RE nº 574.706 e ADC nº 18) ainda está por vir.

André Felipe Batista dos Santos é advogado da Moura Tavares, Figueiredo, Moreira e Campos Advogados e presidente do Instituto Mineiro de Direito Tributário (IMDT)

Fonte: Valor Econômico

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