A perda de créditos do PIS e da Cofins

A perda de créditos do PIS e da Cofins

Mary Elbe Queiroz e Elmo Queiroz

A não cumulatividade do PIS e da Cofins foi um anseio de todos como forma de desonerar a produção, reduzindo a cascata tributária, pois, apesar do aumento das alíquotas de 3,65% para 9,25%, foi concedido, para compensar, o direito a crédito.
Mas há casos em que a lei prevê o creditamento e mesmo assim são criados obstáculos para as quais se buscam fundamentos que, de tão frágeis, vão sendo alterados ao longo do tempo, negando o direito ao crédito que define e justifica a não cumulatividade.
O caso dos chamados monofásicos é exemplar. São produtos que, apesar de estarem sob a égide da não cumulatividade, foram alvo de tratamento diferenciado: excepcionalmente, em certo elo da cadeia produtiva a alíquota de PIS e Cofins foi majorada, ficando os demais elos com alíquota zero, sendo vedado, para todos, o creditamento. Esse é o caso dos contribuintes que comercializam gasolina, automóveis, medicamentos, por exemplo (tributação com alíquota zero não é monofasia pois há incidência, óbvio, só que com alíquota zero, truques tributários ).
Falta um argumento para os contribuintes conseguirem afastar do cenário jurídico o alarmismo das perdas de bilhões para o Tesouro
A questão parecia adormecida quando, posteriormente, o próprio Poder Executivo editou a Medida Provisória nº 206/04, prevendo no artigo 16 que o fato de vendas serem feitas com alíquota zero não impediria que os créditos fossem mantidos; sendo convertido, esse preceito, no artigo 17 da Lei nº 11.033/04, com o mesmo teor. Tudo confirmado pelo artigo 16 da Lei 11.116, de 2005, que reconheceu o direito ao ressarcimento desse crédito.
Ora, se vem ao mundo jurídico uma norma permissiva quanto ao creditamento, ela só poderá incidir para produtos que estavam vedados, sendo até incoerente argumentar que a nova norma se destinou para os produtos que já podiam tomar créditos. Isso, além de ilógico, é tentar esvaziar o conteúdo da norma: a lei estaria dando créditos para quem já os têm; seria uma lei inútil, portanto.
E, realmente, ante os termos permissivos e explícitos da lei, começou-se uma disputa para quem encontraria um caminho seguro para afastar o creditamento possibilitado pela lei, já que virou senso comum que a norma geraria um grande passivo fiscal, como sempre baseado em alegadas perdas bilionárias para o tesouro.
A tarefa de barrar o direito começou pelo Poder Executivo, que via as MPs 413/08 e 451/08 tentou afastar a previsão do artigo 17, criada inadvertidamente no seu próprio seio. Como não podia simplesmente revogar o artigo, pois seria confrontado com a realidade de estar confessando que então antes estava vigendo, tentou afastar o creditamento linearmente, até para os outros produtos não submetidos à alíquota zero, se adquiridos pelos mesmos contribuintes monofásicos. Como o passo foi longo demais, nenhum dos preceitos foi convertido em lei.
No plano do Poder Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou logo um argumento: o artigo 17 só se destinava para contribuintes que estivessem no âmbito do Reporto, que era o regime especial previsto na mesma MP que trouxe a permissão para o creditamento (REsp 1.140.723, de 02.09.10). Mas, como a Receita Federal nunca condicionou o artigo 17 ao Reporto, e a própria exposição de motivos da MP 204/04 registrava que a norma não se restringia ao Reporto, o STJ está fazendo um giro na argumentação, reconhecendo o absurdo de negar com motivo tão irreal (REsp 1.267.003, de 17.09.13); passando a negar porque o regime monofásico estaria fora da não cumulatividade e reconhecendo na emenda que, até então, os precedentes laboraram em equívoco e há necessidade de revisão da jurisprudência .
O que provocará nova reviravolta adiante, pois a própria Receita Federal ensina diferente no seu Perguntão do IRPJ de 2013, que caso a pessoa jurídica venha a estar submetida ao regime de apuração não cumulativa das contribuições, a tributação monofásica também tem natureza não cumulativa, permitindo à pessoa jurídica o aproveitamento de créditos . Tudo também confirmado pelas Soluções de Consulta 18/13 e 57/2013.
Por fim, a esfera administrativa do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais esposou brevemente todas as teses para negar o creditamento, concentrando-se em duas posições parecidas: a primeira, que o artigo 17 só se aplicaria para casos em que não haja vedação, o que é um contrassenso, pois o artigo 17 veio justamente para revogar as vedações anteriores; e, segunda posição, apelando para a literalidade, esse dispositivo só permite manter os créditos, portanto, só pode manter quem já os possui, o que é dar um entendimento estreito ao verbo manter , pois tanto na linguagem coloquial ( manter a formatura para março ), quanto jurídica ( manter a posse do candidato ), é possível entender manter como assegurar algo que ainda não se tem.
Enfim, parece que os motivos para negar não importam, pois o que é necessário é reverter um direito que escapou em lei. Na verdade falta um argumento para os contribuintes conseguirem afastar do nosso cenário jurídico os alarmismos das perdas de bilhões para o Tesouro , que finda condicionando e estreitando as interpretações legais. Afinal, não se pode revogar uma lei incômoda só com interpretações forçadas, para tanto é preciso outra lei para ser respeitada a legalidade e a moralidade tributária.
Mary Elbe Queiroz e Elmo Queiroz são, respectivamente, pós-doutora pela Universidade de Lisboa, doutora pela PUC-SP em direito tributário, presidente do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários (Ipet); vice-presidente do Ipet e sócios do Queiroz Advogados Associados

Fonte: Valor Econômico

 

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