Arbitrariedade dos fiscos estaduais na exigência do ICMS nas vendas interestaduais

Arbitrariedade dos fiscos estaduais na exigência do ICMS nas vendas interestaduais

As remessas de mercadorias que as empresas realizam para as construtoras empregarem nas obras que executam são típicas vendas para consumidor final. Ou seja, são vendas destinadas a quem não é contribuinte do ICMS
A maioria dos Estados da Federação está usando e abusando da criatividade para aumentar a arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), mesmo que para tanto tenham que desrespeitar o pacto federativo e outras normas claras da Constituição Federal.
Um desses exemplos está na absurda exigência do diferencial de alíquota interestadual do ICMS das construtoras por ocasião das aquisições de máquinas, equipamentos, materiais, peças, dentre outros insumos, que são adquiridos de fornecedores de outros Estados para emprego nas obras que executam.
Via de regra, as construtoras não são contribuintes do ICMS, pois não vendem mercadorias. Elas prestam serviços sendo assim obrigadas ao pagamento do ISS – Imposto sobre Serviços (devido aos Municípios).
Desta forma, as remessas de mercadorias que as empresas realizam para as construtoras empregarem nas obras que executam são típicas vendas para consumidor final. Ou seja, são vendas destinadas a quem não é contribuinte do ICMS.
E a Constituição Federal (art. 155, § 2º, inciso VII, alínea "b") é muito clara quanto ao descabimento da exigência do diferencial de alíquota nas operações interestaduais destinadas a consumidor final ou a quem não é contribuinte do ICMS.
Em tais hipóteses, o ICMS é devido pelo fornecedor que deve pagá-lo integralmente ao Estado onde ele (fornecedor) se localiza (Estado de origem) e nada deve ser cobrado pelo fisco estadual do Estado no qual se situa a construtora (Estado de destino).
Em tais operações mostra-se abusiva e ilegal a exigência de ICMS a quem não é contribuinte do imposto, consistindo, assim, manobra astuta e perigosa por parte dos Estados de destino que, ao assim exigirem das construtoras, põem em risco a credibilidade do país no exterior, expondo cidadãos e empresários em delicada situação de insegurança jurídica.
Mas a impressão que dá é a de que cada Estado está apenas olhando para o seu próprio umbigo, interessando-lhe apenas arrecadar, arrecadar e arrecadar, pouco importando os direitos dos contribuintes e dos demais Estados.
E para escancarar a deslealdade e violar de vez o princípio da moralidade da administração pública, os Estados de Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Rio Grande do Norte, Rondônia, Sergipe além do Distrito Federal, se reuniram e instituíram o Convênio ICMS 137/2002 para obrigar as construtoras a se inscreverem como contribuintes do ICMS e, desta forma, poderem cobrar delas o diferencial da alíquota do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias, pouco importando o fato inequívoco de serem as construtoras prestadoras de serviços e não contribuintes do ICMS.
O Estado de São Paulo já adota posição completamente oposta e, como mecanismo de defesa perante os astutos Estados citados, prevê em seu Regulamento do ICMS (art. 56-A, §1º, itens 1 e 2) que na operação que destine mercadoria a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, o contribuinte paulista (remetente da mercadoria) deve observar a alíquota interna do Estado de São Paulo (exatamente como manda a Constituição). E mais, discorda veementemente do Convênio ICMS 137/2002 e deixa bem claro que o simples documento de inscrição da respectiva construtora no cadastro de contribuinte do ICMS não faz prova da condição de contribuinte.
Para piorar a vida do contribuinte paulista, alguns desses Estados podem conceder "incentivo fiscal" ao setor de construção civil nele instalado, reduzindo base de cálculo e alíquota do ICMS, criando artifício ilegal para diminuir o custo do ICMS lá cobrado e deixando o contribuinte paulista numa verdadeira sinuca de bico. Explica-se.
Numa operação correta, segundo a Constituição, o ICMS neste tipo de situação é devido apenas ao Estado de origem e, em se aplicando a alíquota principal de 18% do ICMS, então o custo deste imposto neste tipo de venda interestadual à construtora será de 18%.
Agora, se aplicarmos a pretensão dos Estados que mandam as construtoras se inscreverem como contribuintes do ICMS para cobrar delas o diferencial de alíquota, então a situação será a seguinte: o Estado de origem (no exemplo dado, SP) ficará com 7% do ICMS (ao invés de 18%) e o Estado de destino ficará com a diferença (calculada entre 18% – 7%) que será de 11%.
E num primeiro instante, neste simples passe de mágica, tais Estados estarão se apropriando indevidamente do ICMS (no caso parcela de 11%) que cabe ao Estado de São Paulo.
E para piorar um pouco mais a situação, alguns destes Estados que celebraram o mencionado Convênio, podem conceder "incentivo fiscal" unilateralmente (obviamente sem o aval do CONFAZ) aos "contribuintes" construtoras e acabam abrindo mão de parte dos citados "11%" reduzindo a base de cálculo ou a alíquota do ICMS para que esta carga tributária fique em 7%, 6% ou menos, deixando o contribuinte paulista em situação comercial fragilizada perante as construtoras destes Estados, pois diante desta manobra ilegal, elas recebem, na prática os insumos adquiridos com um custo total de ICMS de 14%, 12% ou menos do que isto, quando na realidade o custo seria de 18%!
É bem verdade que para tais Estados é melhor receber alguma coisa do que nada e foi exatamente para isto que eles bolaram o tal Convênio 137/02.
Agora pergunta-se:
E como fica a situação do Estado de São Paulo?
E pior do que isto? Como fica a situação do contribuinte paulista remetente da mercadoria? Segue a legislação paulista e deixa de vender para as construtoras situadas nos aludidos Estados? Ou segue a legislação dos citados Estados e corre o risco de sofrer pesada autuação fiscal por parte do fisco paulista?
Uma outra opção: caberia prender os governantes dos mencionados Estados que burlam as regras constitucionais?
Sem querer aqui defender o Estado de São Paulo ou outros que porventura estão sendo igualmente lesados por tal prática, pode-se dizer que o Poder Judiciário já pacificou, conforme a Súmula 432, do STJ, o entendimento de que em tais vendas interestaduais às construtoras não cabe aos Estados de destino exigir o diferencial de alíquota do ICMS, pois não são contribuintes do imposto.
Mas neste país, cuja leviandade tributária acaba imperando em todos os níveis (federal, estadual e municipal), isto não é e jamais foi problema dos fiscos. Os contribuintes que resolvam (e sejam autuados!).
Quantos protestos os cidadãos (e empresários) brasileiros precisam fazer nas ruas para mudar este quadro? 

Enos da Silva Alves

Fonte: Administradores

 

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *