Da ilegalidade das restrições impostas pelo Fisco para transferência de crédito de ICMS

O Estado do Rio Grande do Sul, a partir do ano de 2007, passou a vedar a transferência dos créditos de ICMS para as empresas que: (1) não estejam em dia com o pagamento do imposto; (2) tenham sido autuadas por infração material nos últimos cinco anos, (3) estejam inscritas em Dívida Ativa; e (4) que conste na listagem divulgada pela Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, de pessoas que tenham dívidas inscritas em Dívida Ativa tributária.

Ocorre que estas quatro restrições ao recebimento de créditos foram introduzidas no ordenamento jurídico pelos Decretos Estaduais de n.ºs 44.981 de 29/03/2007, e 45.462, de 25/01/2008, alterando a redação do art. 57, do RICMS (Decreto 37.699/97).

Todavia, como já referi em outros artigos, o fato de constar em determinado diploma legal, não significa que as restrições nele contidas são legais e constitucionais, porquanto a análise destas vedações introduzidas no RICMS dá-se a partir dos ditames da própria Constituição Federal, dos conceitos disciplinados no Código Tributário Nacional e dos limites estabelecidos na própria Lei Kandir (LC 87/96).

No caso em tela, visando respeitar o princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS, previsto no art. 155, § 2º, I, da CF, a Lei Kandir dispôs em seu art. 25, §2º, II, a possibilidade de transferência dos saldos credores acumulados (aqueles que não resultam de operações de exportação), e delegou ao legislador estadual as condições para a realização destas transferências de crédito.

Observe que a legislação complementar delegou ao Poder Legislativo Estadual, e não ao Poder Executivo estabelecer qualquer condição ou restrição para a realização das transferências de crédito. E foi exatamente isso que o Governo Estadual fez, colocou limitações ao recebimento de créditos, por transferências, via Decreto Estadual, e não por Lei, razão pela qual se mostra ilegal a vedação de transferência a empresas que possuam débitos, tenham sido autuadas ou estejam na lista de devedores inscritos em Dívida Ativa, porque fere o art. 25, § 2º, II, da Lei Complementar 87/96.

Em face de tal ilegalidade, o Judiciário Gaúcho tem afastado tais restrições, consoante demonstra o recente julgado abaixo colacionado:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSFERÊNCIA DE SALDO CREDOR DE ICMS A CONTRIBUINTE CESSIONÁRIO QUE CONSTE EM LISTA DE DEVEDOR DE DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RESTRIÇÕES IMPOSTAS MEDIANTE DECRETO OU INSTRUÇÕES NORMATIVAS, POR DELEGAÇÃO LEGISLATIVA PREVISTA NO ARTIGO 22 DA LEI ESTADUAL 8.820/89, DE DISCUTÍVEL CONSTITUCIONALIDADE E/OU LEGALIDADE. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. A chamada ¿Lei Kandir¿, que tantos e irrecuperáveis malefícios causa aos Estados, notadamente os de vocação exportadora como o Rio Grande do Sul, para contornar o princípio constitucional da não-cumulatividade dispôs no parágrafo 1º do artigo 25 duas as situações absolutamente distintas, com trato diferenciado: (1) para os créditos de ICMS acumulados decorrentes operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços (LC citada ¿ art. 3º, II), a transferência se dá incondicionalmente, sem interface ou vênia do ente tributante; não supõe regulamentação pelo Poder Legislativo Estadual, só dependendo de prosaica emissão de documento que o reconheça; (2) para os demais saldos, seja os que não resultam de operações de exportação, a Lei Complementar delegou ao legislador estadual a escolha das hipóteses e condições em que se pode dar a transferência. O Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, dispôs sobre o tema, nos termos também acima citados; todavia impôs restrições, dentre outras e para ficar no caso, às transferências dos saldos credores a partir de 01 de junho de 2007 ao contribuinte/cessionário que tenha valores inscritos em dívida ativa, cujo nome conste na listagem divulgada pela Secretaria da Fazenda. Resulta que tais restrições se deram mediante decreto ou Instruções Normativas, por delegação legislativa prevista no artigo 22 da Lei Estadual 8.820/89, de discutível constitucionalidade e/ou legalidade. Os decretos, e por mais razão as instruções normativas, devem ficar adstritos aos termos da lei que se destinem a regulamentar, não podendo criar direito novo. Especialmente no Direito Tributário, os artigos 97 e 99 do CTN enunciam, respectivamente, o campo reservado à lei e a função do regulamento, que não pode contrariá-la, nem ultrapassar suas lindes. Pois nem a Lei Complementar 87/96, nem a Lei Estadual 8.820/89 impõem restrições à transferência dos créditos excedentes e tampouco poderiam delegar ao Poder Executivo a escolha das hipóteses e condições em que poderiam se dar. Além disto, na execução fiscal em curso foi efetivada a penhora pelo que importaria, se fosse o caso, na expedição de certidão positiva com efeito de negativa (CTN ¿ art. 206). Com o mesmo propósito, previsão idêntica vem contida na lei estadual 6.537, que contempla a hipótese de exclusão da divulgação do nome dos devedores quando suspensa a exigibilidade ou garantido o crédito tributário (art. 13, parágrafo 1º). Por conta disso mais uma vez o Poder Executivo foi alem do poder regulamentar; como a lei diz com clareza que garantido o crédito poderá ser excluída a divulgação conforme instruções, não poderiam estas limitá-la apenas à hipótese de parcelamento, como quer a Instrução Normativa já mencionada, com o que afronta direito líquido e certo do contribuinte. Preliminar rejeitada. Apelo desprovido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70028888402, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 29/04/2009).

Diante do exposto, verifica-se que as empresas que tem sido impedidas de receber, por transferências, créditos de ICMS de empresas que possuam saldos credores acumulados, por não estarem em dia com o pagamento do imposto; ou por terem sido autuadas por infração material nos últimos cinco anos, ou ainda, por estarem na listagem divulgada pela SEFAZ-RS de pessoas que tenham dívidas inscritas em Dívida Ativa tributária, podem ingressar com uma medida judicial para ver afastada tal vedação.

por Jussandra Hickmann

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